[부록: 회사법 Corporation Law] Derivative Lawsuit vs. Direct Lawsuit, Delaware General Corporation Law기준

안녕하세요. 미국 변호사 장수훈 입니다.

이번 포스팅은 Derivative Lawsuit와 Direct Lawsuit에 대해서 설명을 하겠습니다. 이 이슈는 미국 변호사 시험 (Bar시험)에 자주 등장합니다. 하지만, 이 이슈에 대해서 구체적으로 설명해 주는 책도 없고, 사람도 없어 보여서 제가 설명을 해드리고자 합니다. 이 글 내용대로 설명하실 땐, 꼭 "장수훈 미국 변호사 블로그" 를 참고했다고 언급해 주시길 부탁드립니다. 제가 깔끔하게 정리를 하도록 하겠습니다.

DGCL을 제가 사용하는 이유는, 면세 해택 때문에, 대부분의 회사들이 일단 Delaware에서 회사를 설립하기 때문입니다. 그래서, 나중에 문제가 생기면 일단 DGCL법에 따라 처리가 되기 때문에 이 법을 기준으로 하겠습니다.

1. Derivative Lawsuit.
Derivative Lawsuit이란, Shareholder가 Company에 손해를 일으킨, 내부 직원, 이사회 맴버, 대표이사, CEO, 또는 이사회를 향해 소송을 거는 방식을 의미합니다. Shareholder가 직접 Company를 향해 소송을 거는 것이 아니라, Board of Director (이사회)에게 부탁해서, Board of Directors (BOD)가 Company손실을 일으킨 내부 직원, 대표이사, CEO, 이사회 맴버, 이사회에 소송을 거는 것이 바로, Derivative Lawsuit입니다.

2. Derivative Lawsuit과 Direct Lawsuit의 차이점
Derivative lawsuit과 Direct lawsuit의 차이를 설명하면 다음과 같습니다. 회사의 어떤 선택에 의해, Company가 Harm을 받았고, Company가 Remedies를 받아야 한다면, Derivative lawsuit으로 진행합니다. 반면, 회사의 어떤 선택에 의해, Shareholder 개인이 harm을 받았고, 그 개인이 Remedies를 받아야 한다면, Direct lawsuit으로 진행됩니다. 원래는 Delaware court에서는 "Special injury"란 개념을 썼었는데, Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette 판례를 계기로, Special injury개념은 버렸습니다. 대신, 위에 설명한 Harm을 누가 받았고, 누가 Remedies를 받아야 하는지로 변경되었습니다. 더 이상 "Special injury" rule은 적용되지 않습니다.

3. Derivative Lawsuit진행 방법 - Demand 보내기
먼저, Derivative Lawsuit에 대해, Board of Directors (BOD) 앞으로 Demand를 보냅니다. 그 Demand를 받은 후, BOD가 그 Demand를 수락하면, BOD가 Company에게 해를 입힌 당사자를 상대로 소송을 진행합니다.

BOD가 Demand를 꼭 수락해야 하는 건가요? 아니요. BOD는 Demand를 거절 할 수 있습니다. 그렇다면, Shareholder는 BOD의 결정이 Business Judgment Rule(BJR)에 해당이 되는지 따지는 소송을 진행합니다. 만약, BOD의 선택이 BJR에 의해 보호가 된다면, 더이상 Shareholder은 Derivative lawsuit을 진행할 수 없습니다. 반면, BJR violation이 된다면, Derviative lawsuit을 진행할 수 있습니다. 즉, Shareholder는 Wrongful refusal case로 BOD를 상대로 소송을 따로 진행할 수 있습니다.

4. Derivative Lawsuit진행 방법 - Demand "안" 보내기
만약, Company를 손실 입힌 장본인이, BOD라면, BOD에게 Demand를 보내는 것 자체가 무의미 하다고 생각할 수 있습니다. 그래서 DGCL에서는 Demand를 보내지 않고도 Derivative Lawsuit을 진행하는 방법을 마련해 놓았습니다.

조건은 이러합니다. Demand 하는 것이 Futile라면, "Demand is futile", Shareholder는 Derivative 소송을 Special Litigation Committee (SLC) 를 통해 진행 할 수 있습니다. 사실 아이러니 하지만, SLC를 뽑는 것도 BOD가 진행합니다. 하지만, BOD 중에 독립적이고, 중립적인 Director들이 모여서 SLC를 구성합니다. 그리고 SLC가 Derivative lawsuit을 진행합니다.

그렇다면, Futile를 증명하기 위해서 어떻게 해야 할까요?
Futile가 되지 않는 조건은 1) Directors are disinterested and independent (majority of BOD가 독립적이라는 의미) and, 2) Challenged transaction was the product of valid exercise of business judgment. 입니다. 두가지가 모두 증명이 되어야, Futile하지 않다는 것이 입증됩ㄴ디ㅏ.

Court에서는 Lack of independence 조건도 설명을 했는데요. 1) Director is so beholden to an interested director, (즉, 한 Director가 이해관계 있는 Director에게 너무 신세를 진 상태), and 2) discretion would be sterilized (즉, 그 Director가 이 신세 진 것 때문에, 재량권을 발휘 할 수 없다). 이 조건이 만족되면, 독립성이 없음을 증명할 수 있습니다.

Futile인 것이 증명이 되면, SLC를 구성해서 Derivative Lawsuit을 진행할 수 있습니다.

만약, Demand도 없고, Futile도 증명을 못한다면, Case is dismissed 됩니다. 즉, 소송은 각하 됩니다. 

MBCA 7.42에서는 Derivative lawsuit에 대한 요건을 설명하고 있습니다. 그런데, 요건이 그리 까다롭지 않고, Demand발생 이후 90일 이내 BOD가 Shareholder에게 답변을 하도록 되어 있습니다. DGCL이 많이 복잡하고, 번잡스럽게 되어있습니다. 그래도, 어떨 수 없는 것은 대부분의 회사들이 Delaware에서 Incorporate를 하기 때문에 DGCL을 알 필요가 있습니다.

미국 변호사 시험을 준비하기 위해, 이렇게 구체적으로 알 필요까진 없지만, 위의 단계를 미리 알고 있다면, 충분히 위에 설명한 개념을 이해하는데 도움이 될 것이라고 생각합니다.

DGCL을 보다보면, 굉장히 재밌는 것이 많습니다. Dividend (배당금) 책정시, 최대 금액을 산정할 수 있는 방법도 두가지 정도로 나눠 볼 수 있습니다. 그리고 Public benefit corporation을 만드는 기준도 있으며, DGCL의 기본법칙을 벗어나서 가족회사를 만들 수 있는 방법도 존재합니다. 꼼꼼히 보다보면, 재밌는 법들이 많이 있습니다. 저만 재밌다고 생각할 수도 있는데, 시험 합격하시고, 나름 재밌는 법 세계를 살펴보시는 것도 추천합니다.

 

감사합니다.

 

 

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