안녕하세요. 미국 변호사 장수훈입니다.
이번 포스팅은 Covenants 와 Rights에 대해 설명입니다.
본문 내용은 "Tina L. Stark, Drafting Contracts (Wolters Kluwer Law & Business, 2014)"를 일부 참고하였습니다.
1. Covenants와 Rights은 Flip side of the coin(동전의 양면)이다.
Covenants는 의무조항입니다. 즉, 계약 당사자가 반드시 계약에 따라 이행해야 하는 사항입니다. 반대로, Rights은 권리조항압니다. 즉, 계약 당사자가 계약에 의해 혜택을 받는 권리입니다. 한쪽의 의무사항은 반대쪽 당사자의 권리사항이 됩니다.
따라서, 계약서에 Rights을 언급했다면, 동일하게 Covenants를 언급할 필요가 있습니다. 하지만, 반대로 Covenants를 언급했다면, 굳이 Rights을 언급할 필요는 없습니다.
만약, 계약서에 적혀 있는 내용 중, Covenants와 Rights의 내용에 차이가 있다면, Court는 그 계약서를 Unambiguous하다고 간주할 가능성이 높습니다. 이점을 신경써서 Covenants와 Rights을 작성해야 합니다.
2. Rights의 내용이 Discretionary authority가 있는 것인가? 아니면 Covenants와 관련되어 있는 것인가?
앞서 설명한 것을 이어가면, Rights은 Covenants의 상대 개념이라고 정의했습니다. 즉, 의무에 대한 권리를 받는 것이 Rights입니다. 만약, 의무 및 권리와 상관 없이 Rights이 Decretionary authority와 연관이 되어 있다면, 글을 어떻게 써야 할까요?
예문을 통해 설명을 드리도록 하겠습니다.
버전1
If the Seller makes a material misrepresentation, the Buyer is entitled to [has the right to] rescind this Agreement or take any other action that law or this Agreement permits.
버전2
If the Seller makes a material misrepresentation, the Buyer may rescind this Agreement or take any other action that law or this Agreement permits.
버전1은 Buyer가 계약을 파기할 권리가 있다고 해석될 수 있는데, 마치 의무에 따른 권리 관계로 해석됩니다. 즉, Seller의 의무가 깔려 있는 뉘양스가 있습니다.
반대로 버전2는 Buyer가 계약 파기의 재량권이 있는 것으로 보입니다. 재량권이 있는 경우, 의무 권리가 관계가 기반될 필요가 없습니다. 따라서, 버전2가 더 나은 문장이라고 볼 수 있습니다.
3. Shall, Must, Will, May 사용법
Covenants 의무 관계를 설명하는 조동사로 Shall를 사용합니다. 이에 대해 비판적인 목소리도 있지만, 관습적으로 의무관계 표시는 Shall을 해야 합니다.
의무관계를 설명해야 하는데, Must, Will, May를 사용하면, 의미가 불 분명해 집니다. 그렇기 때문에, Shall을 사용해야 합니다.
May는 나중에 다룰, Discretionary authority를 설명할 때, 추가 설명을 하도록 하겠습니다.
4. Shall를 사용할 때, 주어는 사람이 사용되어야 합니다.
계약서는 모든 것이 명확하게 설명되어야 합니다. 때로는 설명을 세세히 하는 것이 비효율적이고, 지루해 보일 지라도, 계약서는 반드시 명확히 설명되어야 합니다.
버전 1
Remodeling. The Premise shall be remodeled by the Contractor in the last month of this year.
버전 2
Remodeling. The Contractor shall remodel the Premise in the last month of this year.
버전 1은 Premise가 주어로 등장했고, 버전 2는 Contractor가 주어로 등장했습니다. 의미 관계를 명확히 하기 위해, Shall의 주어가 사람인 것이 낫습니다. 버전 2가 버전1보다 권리 의무 관계가 훨씬 명확해 보입니다.
버전 1
The notice shall state ...
버전2
The Seller shall include the following information in the notice:
버전1보다 버전2가 훨씬 낫습니다. 의무 권리 관계가 훨씬 명확합니다.
5. Shall not은 is not obligated to 로 사용할 수 있습니다.
Covenants내용 중에, 반드시 해야 한다는 의미가 필요할 수 있지만, 반드시 하면 안된다는 의미가 필요할 수 있습니다. 이 때, Shall not을 쓸 수 있습니다. 또는 Is not obligated to 를 쓸 수 있습니다.
하지만, Neither party 또는 No parties로 시작하는 경우, May를 써야 합니다.
버전1
Anti-delegation. Neither party may delegate any of its duties under this Agreement.
버전2
Anti-delegation. Neither party shall delegate any of its duties under this Agreement.
= Neither party is obligated to delegate any of its duties under this Agreement.
버전1이 버전2보다 의미 전달이 더 명확합니다.
6. 제3자가 해야하는 일이 계약서에 등장하는 경우, Shall을 쓰면 안됩니다.
양 당사자의 계약서에, 제3자가 등장해서 어떤 서비스 또는 물건을 납품해야 하는 조항이 들어갈 수 있습니다.
제3자는 계약 당사자가 아니기 때문에, 권리 의무관계를 표시할 수 없습니다. 그래서 제3자를 향해 shall을 쓸 수 없습니다.
버전1
Inspection. The inspector shall inspect the Product each month of the Term in a commercially reasonable manner under or relating to this Agreement.
버전2
Inspection. The inspector is to inspect the Product each month of the Term in a commercially reasonable manner under or relating to this Agreement.
버전 3
Inspection. The parties shall instruct the inspector to inspect the Product each month of the Term in a commercially reasonable manner under or relating to this Agreement.
버전1보다 버전2, 버전3이 낫습니다. 앞서 설명했듯, Inspector는 계약 당사자가 아니기 때문에, 양 당사자의 계약서를 통해 제3자에게 의무를 부여할 수 없습니다. 그러므로, Shall을 쓰는데 제약이 있습니다.
7. 물건 상태에 대한 설명을 하고 싶다면, Shall cause를 사용하는 것을 추천합니다.
버전1
Removal. The materials listed in Schedule 1.1 shall be removed from the Store no later than three Business Days before the Construction Date.
버전2
Removal. The Owner shall cause the materials listed in Schedule 1.1 to be removed from the Store no later than three Business Days before the Construction Date.
버전1은 Schedule 1.1에 적혀 있는 물건이 제거 되는 것을 설명하고 있습니다. 물건만 제거되면 좋다는 의도로 보입니다.
하지만, 의미를 좀 더 명확히 하기 위해, 버전2와 같이 표현하는 것이 좋습니다.
Owner가 어떤 업체, 또는 사람을 사용하든 Schedule 1.1물건을 제거하기만 하면 됩니다. 버전1과 버전2의 핵심 생각은 동일합니다. 하지만, 버전2가 좀 더 명확합니다.
감사합니다.
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