[미국법] Criminal Procedure은 Code인가? 아니면 Case Law인가?

안녕하세요. 미국 변호사 장수훈입니다.

오늘은 미국변호사시험 (Bar 시험)과 연관성이 떨어지는 이야기를 하고자합니다. 흥미 위주로 생각하면 좋을 것 같아, 이 내용을 정리해 보았습니다.

미국변호사 시험을 준비하시는 분들은 Outline을 통해, 시험 과목을 정리하고, 문제 풀이를 준비하실 것입니다. 이 방법을 쓰지 않는 분들도 있지만, 대부분은 Outline을 사용합니다. 그런데, Outline의 내용 중, Code인 부분도 있지만, 그렇지 않는 경우도 많습니다. Case에 의해 정리된 개념이 Outline으로 묶여지고, 이 것을 변호사 시험에서 점검 받는 경우가 더욱 많습니다.

Criminal Procedure에 대해서 생각을 해보도록 하겠습니다. 물론 미국 연방법에 Criminal procedure Code가 존재합니다. Jury trial를 시작하는 방법, 구성 요건 등 Code, 즉 Black letter rule로 정형화된 원칙이 있습니다. 마치, 대한민국 법전을 통해 확인할 수 있는 내용과 비슷합니다. 하지만, 미국변호사 시험에서 풀어야 하는 문제들은 Black letter rule과는 거리가 멉니다. 대부분의 경우 Case law라고 보시면 간단합니다.

예를 들어, 4th Amendment를 통해, 사람 또는 집을 Search, Seizure를 위해 일정한 제약이 따릅니다. 하지만, 일정한 제약에 대한 요건은 Case를 통해 정리되었습니다. Reasonable Expectation of Privacy란 개념도, Case를 통해 정리되었습니다. 그리고, Valid Warrant를 작성하기 위해, 필요한 요건도, 그리고 Warrantless search의 요건도 Case를 통해 정리되었습니다. 미국변호사 시험에서 점검 받는 Criminal procedure의 내용은, 사실 중요한 원칙을 만들어낸 판례에서 그 뿌리를 찾아 볼 수 있다고 생각할 수 있습니다.

한국 법체계에 익숙한 학생들이라면, 의례 Criminal procedure이란 법전이 있고, 그 법전 내용에 따라, Probable cause가 정의 되고, Reasonable expectation of privacy도 정리되고, Valid Search, Arrest도 정리 될 것이라고 생각할 가능성이 높습니다. 하지만, 모든 것이 우리의 예상과 맞지 않은 것 같습니다.

미국법을 공부하면서 재밌는 부분이 있는 것이 많이 있습니다. 물론, 법률 그 자체도 굉장히 재밌습니다. 하지만, 그것보다 재밌는 것은, 문화적 차이에서 오는 법에 대한 근본적 이해, 그리고 공권력에 대한 개념 등입니다. 완전히 다른 문화 뿐리를 근본으로 둔 미국법이기 때문에, 그만큼 생소하고, 특이한 부분이 많다고 생각합니다. 기소에 대한 부분도 한국과 다른 점이 있고, 대한 민국의 검찰 권한과 미국 검찰 권한의 큰 차이점도 볼 수 있습니다. 이런 부분을 접하면서, 공부의 흥미를 더욱 느낄 수 있는 것 같습니다.

나중에, 미국 법을 좀 더 깊게 들여다 보실 기회가 있다면, 그 문화적 뿌리에 접근하는 것도 좋을 것 같습니다.

감사합니다.

 

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