[부록: Corporation] Exceptions for Breach of Fiduciary duty

 

이번 포스팅은 "Fiduciary duty" 관련 내용을 정리해보려고 합니다. 이미 Fiduciary duty에 대한 내용은 많이 알고 있을 것이라 생각합니다. Fiduciary duty는 크게 2가지로 나눌 수 있습니다. 1)Duty of loyalty, 2)Duty of care 입니다. 만약 3가지로 분류한다고 했을 경우, 1)Duty of loyalty, 2)Duty of care, 3)Duty of oversight로 확대할 수 있습니다. 하지만 그 근본인 1)번, 2)번은 빼 놓을 수 없습니다.

 

1. Duty of loyalty의 예외 사항

Duty of loyalty는 다시 3개로 나누게 됩니다. 1)Self dealing 금지, 2)Usurping the corporate's opportunity 금지, 3)Secret profit 금지 입니다.

 

1)번은 CEO 또는 BOD가 회사에게 자신의 재산을 판매하는 것을 예로 들 수 있습니다. 회사 경영에 이해관계를 갖고 있는 사람이 회사의 재산을 이용한 거래를 할 수 없다는 내용입니다. 이러한 Fiduciary duty를 두고 있는 이유는 CEO 또는 BOD가 회사의 재산을 활용하여 자신의 개인적인 부를 늘릴 수 없도록 하기 위함입니다. CEO, BOD는 회사 내부 사정을 잘 알고 있고 회사 의결 시스템을 장악하고 있는 경우가 많습니다. 그래서, 회사 재산을 활용하여 본인의 배만 불리고 정작 주주의 이익은 등한시할 수 있습니다. 이러한 문제를 막기 위해 1)번과 같은 규정을 두고 있습니다.

 

1)번의 예외사항도 있습니다. 만약, Fair value로 거래가 이루어진다면 Exception에 해당됩니다. 예를 들어, CEO가 갖고 있는 부동산이 있는데 현재 Fair value가 $100,000이라고 가정해봅시다. 만약 본인의 회사가 이 부동산을 $100,000에 구입하고자 한다면 Breach of duty of loyalty에 해당되지 않게 됩니다. 물론 Fair value 근처 가격이라면 Fair value로 간주될 수 있습니다. 여튼 공정한 금액이라면 언제든지 환영이란 것을 알 수 있습니다.

 

두번째, Disinterested board of directors의 과반수 이상 승인을 받게 된다면 거래가 문제가 없는 것으로 판단됩니다. 기본적으로 CEO는 BOD와 친할 수 밖에 없습니다. BOD가 CEO를 선임하기 때문에 CEO는 BOD의 마음에 드는 행동을 할 수 밖에 없고 친분을 쌓게 됩니다. CEO의 부동산이 $100,000 시장가격에 형성되어 있는데 BOD가 미래 부동산 가치를 높게 보고 $300,000 가격에 구매를 할 수도 있습니다. 그런데 상식적으로 보았을 때, 부동산 가치가 3배가 단기간에 오를 것이라고 보기 힘듭니다. 그래서 이러한 의사 결정을 할 때, 이해관계가 없는 BOD가 투표를 해서 승인을 하도록 결정하도록 합니다. 이러한 의사 결정이 이루어진다면 역시 Exception사유에 해당됩니다.

 

세번째, Shareholder의 승인이 있다면 Exception사유에 해당됩니다. 결국 회사의 주인은 Shareholder입니다. 주주가 판단하여 회사 재산에 대한 사용 방식을 결정했다면 일단 문제가 없는 것으로 간주됩니다. 물론, 이러한 의사 결정 방식으로 인해 소액주주가 피해를 볼 수 있습니다. Controlling shareholders(대주주)는 소액주주를 보호해야하는 Fiduciary duty를 따로 갖고 있습니다. 이와 관련한 Breach of fiduciary duty가 발생할 가능성은 있지만, 일단 회사 재산을 활용한 거래에 대해 Breach of duty of loyalty문제는 벗어날 수 있습니다.

 

2)Usurping the corporate's opportunity 금지, 3)Secret profit 금지 관련한 Exceptions도 있습니다. 대표적인 것이 BOD 또는 Shareholders에게 Notice를 주고 Approval를 받는 것 입니다. 보고와 승인이 이루어진다면 Breach of duty에서 벗어날 수 있습니다.

 

2. Duty of care의 예외사항

Duty of care는 회사 경영을 적정한 선에서 잘 하도록 하는 의무라고 볼 수 있습니다. Reasonable CEO, reasonable BOD기준으로 판단하기 때문에 자신의 역할에 맞춰 자신의 업무를 담당하는 것이 중요합니다.

 

하지만 Duty of care에 대한 Exception도 존재합니다. 대표적인 것이 Business Judgment Rule(BJR)입니다. "상식적인 경영진이라면 나와 동일한 판단을 했었을 것이다."라는 것을 증명하면 아무런 책임을 지지 않는다는 내용입니다. 예를 들어, CEO가 A사업을 진행할지, B사업을 진행할지 고민이 되었습니다. 그래서 외부 컨설팅을 맡겨서 어떤 사업을 진행할지 문의를 하였습니다. 외부 컨설팅에서는 A사업을 하는 것에 손을 들어 주었고, CEO는 외부 컨설팅의 명성을 보았을 때, A사업을 선택하는 것이 좋다고 판단했습니다. 그 결과, 회사에 큰 손실을 안겨 주었다면 회사의 주주 또는 BOD는 CEO를 상대로 Duty of care에 대해 문제가 있었다고 주장할 수 있습니다.

 

만약 CEO가 "상식적인 경영진이라면 나와 동일한 판단을 했었을 것이다."라는 것을 증명할 수 있다면 BJR를 근거로 CEO는 어떤 책임도 피해갈 수 있습니다. 당연히 상식적인 경영진은 In good faith를 갖고 The best interest of corporation을 위해 판단을 했어야 합니다.

 

이처럼 모든 것에는 창과 방패가 있다고 볼 수 있습니다. 공격을 할 수 있다면 수비를 할 수 있습니다. Fiduciary duty는 선한 관리자가 가져야 하는 기본 중의 기본이라고 볼 수 있습니다. 하지만, 판단의 실수에 대해 대응할 수 있는 방법도 존재하는 것을 알 수 있습니다.

 

*장수훈 미국 변호사(Washington D.C.)는 서울대학교 경제학부를 우등 졸업하고, University of Kansas School of Law, Juris Doctor 과정을 우수한 성적으로 마쳤습니다. JD과정에서 Dean's Fellow의 맴버로 활동했습니다. 현재, 미국 민사 소송법, 미국 부동산 법, 설명있는 법률 영어 등 총11권 이상의 책을 출판하였고, 한림국제대학원대학교 미국법학과 겸임교수로 활동하고 있습니다.

 

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*위 자료는 개인적 견해이므로, 이를 통한 결정에 책임을 지지 않음을 알려드립니다.