[미국법] Common law에서 바라보는 관점 - Majority Rule v. Minority Rule

 

안녕하세요. 미국 변호사 장수훈 입니다.

 

이번 포스팅은 "Common law에서 바라보는 관점 또는 기준"에 대해 설명을 해보겠습니다.

 

이미 과거에 작성된 글을 보신다면, Common law는 한국에서 알고 있는 Code과 같은 법이 아니라는 것을 알고 계실 것입니다. 이 설명에 익숙하지 않는 분들을 위해 짧게 설명을 하도록 하겠습니다.

 

Common law, 즉 공통법이란 것은 법전의 형식을 갖추고 있는 것이 아닙니다. 대신, 특정 기관에서 Restatement라는 형태로 Common law를 따로 정리를 해 두었습니다.Restatement의 내용을 Court가 판결에 인용을 한다면, 그 인용된 Restatement가 법으로 인정이 됩니다. 마치 Code로 간주됩니다.

 

예를 들어, Court에서 Common law marriage, 사실 혼에 대한 요건을 Restatement에서 일부 인용을 했다면, 그 인용한 내용이 곧 법으로 효과를 발휘하게 됩니다. 그래서 사법부가 마치 입법부와 같이 "법을 만드는 역할"을 할 수도 있습니다.

 

그렇다면, 아무렇게나 Court가 Rule을 인용할 수 있는지 의문점이 있을 수 있습니다. Restatement의 내용 중, 다수의 주가 선택한 이론이 있고, 소수의 주가 선택한 이론이 있습니다. 만약, 다수의 주가 선택한 이론이 Majority rule이 됩니다. 반면, 소수의 주가 선택한 이론은 Minority rule이 된다고 볼 수 있습니다.

 

예를 들어, Wrongful death는 사고로 죽은 태아가 거는 소송입니다. 물론 죽은 태아는 소송을 걸 수 없기 때문에, 대부분은 살아 있는 부모가 죽은 태아를 대신해서 소송을 진행합니다. 그렇다면, 소송을 걸수 있는 태아의 기준은 어떻게 되는지 이슈가 등장할 수 있습니다.

 

착상이후 일정 기간이 지난 태아만이 Wrongful death소송을 걸 수 있다고 볼 수 있습니다. 반면, 착상되는 시점부터 Wrongful death소송을 진행할 수 있다고 보는 경우가 있습니다. 전자가 바로 Majority rule이고 후자가 Minority rule입니다. 실제 후자를 선택한 State가 있습니다. 그렇기 때문에, State마다 어떤 Rule을 적용하는지 살펴보는 것이 필요합니다.

 

이런 관점은 Torts, Property law 등 광범위하게 적용됩니다. 그래서, 판례를 잘 살펴볼 필요가 있습니다. 왜냐하면, 주마다 선택하는 규칙이 다르기 때문입니다.

 

한국, 일본, 독일 등 대륙법에 익숙한 경우, 법전에 작성된 Code를 법으로 이해하고 중요하게 생각합니다. 반면, 미국과 같은 Common law에 익숙한 경우, Code이외 Restatement, 판례도 중요하게 생각하게 됩니다. 법으로 간주되는 범위가 좀 더 넓어지기 때문입니다.

 

법이란 것이 문화와 역사가 반영된 것이기 때문에 나라마다 문화권마다 다른 부분이 있습니다. 그래서, 다른 문화 또는 다른 제도를 파악하기 위해 머리를 비우고 새로운 마음을 갖는 것이 필요하기도 합니다. 자신이 갖고 있는 잣대로 다른 문화 또는 제도를 바라본다면, 빠르게 상대 문화와 제도를 분석하고 판단할 수 있습니다. 하지만, 그 문화와 제도를 온전히 이해하기 어려울 수 있습니다. 왜냐하면, 자신의 잣대를 놓고 상대방의 잣대를 바라보기 때문입니다.

 

어린이들은 빨리 배우고, 그리고 그대로 흡수합니다. 왜냐하면 잣대라는 것이 없기 때문입니다. 그래서 언어도 빨리 배우고 상대 문화도 쉽게 받아들이는 것 같습니다. 자신의 잣대를 적절히 잘 활용하는 것이 필요하지 않나 생각합니다. 자신만의 확고한 잣대가 때로는 새로운 것을 받아들이는데 장애물로 작용할 수 있기 때문입니다.

 

감사합니다.

 

*장수훈 미국 변호사는 서울대학교 경제학부를 우등 졸업하고, University of Kansas School of Law, Juris Doctor 과정을 우수한 성적으로 마쳤으며 Dean's Fellow의 맴버로 활동했습니다. 그리고 미국 민사 소송법, 미국 부동산 법, 설명있는 법률 영어 등 총11권 이상의 책을 출판하였고, 해외 학술지에 지속적으로 논문을 기고하고 있습니다.

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