Contract을 공부하다보면 Creation of enforceable agreement의 기본 요건인 1)Offer, 2)Acceptance, 3)Consideration을 배우게 됩니다. 그리고 Offer에 대한 정의, Acceptance에 대한 정의, Consideration에 대한 정의를 차근차근 학습하게 됩니다.
이 과정을 마치고 나면 Defense항목을 배우게 됩니다. 즉, Contract은 체결되었지만 이 계약서의 효력을 없앨 수 있는지 여부를 배우게 됩니다. 그리고 굉장히 많은 Defenses를 배우게 됩니다. 아마도 Defense를 배우면서 이렇게 다양한 이유로 인해 서로가 약속했던 것이 Voidable 또는 Void가 될 수 있다는 사실을 알게 됩니다.
Defense에 대한 카테고리를 크게 두 가지로 나눌 수 있습니다. 하나는 Personal defense이고 또다른 하나는 Contractual defense입니다.
1. Personal defense
Personal defense의 정의를 이야기하기 전에 Personal defense의 예제를 보는 것이 이해를 돕는데 효과적일 것 같습니다. 대표적인 것으로 아래 3가지를 들 수 있습니다.
i. Death, incapacity
ii. Insolvency, bankruptcy
iii. Personal set-off
2. Contractual defense
Contractual defense는 아래의 예를 통해 이해하는 것이 좋을 것 같습니다.
i. Breach of contract
ii. Impossibility, impracticability
iii. Fraud, undue influence, mutual/unilateral mistake
iv. Statute of limitation
v. Failure to give material information, facts
vi. Statute of fraud = written contract
사실 Contractual defense가 Personal defense보다 훨씬 이해도 잘 되고 눈에 잘 들어올 것이라 생각합니다. 그리고 Personal defense가 받아들여지는 상황이 있고 받아들여지지 않는 상황도 있습니다. 그래서 Personal defense를 실제 문제 풀이를 통해 볼 일을 크게 없을 것이라고 생각합니다. 오히려 Contractual defense를 점검하는 문제들을 훨씬 더 많이 보게 됩니다.
하지만, Contract의 종류, 예를 들어 Creditor와 Debtor간 체결한 계약 또는 Suretyship 관련 계약에서 위에 언급한 Personal defense, Contractual defense를 구분하는 것이 중요하게 등장할 수 있습니다.
만약, Suretyship contract의 경우, Surety는 자신의 연대 보증 이행을 거부하고 싶을 것 같습니다. 그래서 Surety는 연대 보증을 피하기 위해 Contract defense 또는 Personal defense를 활용하여 자신의 연대 보증 의무를 회피하고자 할 것입니다. 이 경우, Personal defense와 Contractual defense를 구분하여 적용하는 것이 중요한 이슈로 등장하게 됩니다.
Surety입장에서 본인이 연대 보증 계약을 체결한 것을 따지기 전 Debtor와 Creditor간의 계약에 문제가 있다고 주장할 수 있기 때문입니다. 즉, Debtor와 Creditor간 계약서에서 Contractual defense 문제가 있을 수 있다고, Surety가 대신 주장할 수도 있다는 점입니다.
결론적으로 다음과 같은 표로 정리할 수 있습니다.
|
|
Creditor→Debtor
|
Creditor→Surety
|
|
Debtor’s personal defense
|
O
|
X
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|
Debtor’s contractual defense
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O
|
O
|
|
Surety’s personal defense
|
N/A
|
O
|
|
Surety’s contractual defense
|
N/A
|
O
|
즉, Surety는 Debtor의 Contractual defense, Surety 본인의 Personal, contractual defense를 Creditor에 대항하여 사용할 수 있습니다.
사실 이 이슈를 반드시 기억할 필요는 없습니다. 다만, Defense의 종류를 좀 더 세분화 시킬 수 있다는 점을 이야기 해드리고 싶었습니다. Contract law를 이해하는데 도움이 되었으면 합니다.
감사합니다.
*장수훈 미국 변호사(Washington D.C.)는 서울대학교 경제학부를 우등 졸업하고, University of Kansas School of Law, Juris Doctor 과정을 우수한 성적으로 마쳤습니다. JD과정에서 Dean's Fellow의 맴버로 활동했습니다. 현재, 미국 민사 소송법, 미국 부동산 법, 설명있는 법률 영어 등 총11권 이상의 책을 출판하였고, 한림국제대학원대학교 미국법학과 겸임교수로 활동하고 있습니다.
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*위 자료는 개인적 견해이므로, 이를 통한 결정에 책임을 지지 않음을 알려드립니다.
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