일부 샘플 및 발췌/ 미국 형법 Criminal Law/Common Law & Model Penal Code [Third Edition]

 

안녕하세요. 미국 변호사 장수훈입니다.

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"미국 형법 Criminal Law/Common Law & Model Penal Code [Third Edition]"을 출간 하였습니다.

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개정 방향은 다음과 같습니다.

1. 미국 형법판례를 구체적으로 다루었습니다.

2.각 장별로 "구분 목차"를 따로 만들었습니다.

3. 개념 이해를 돕기 위해예제를 보강했습니다.

4. 미국 형법의시험 포인트와 일반 판례 설명을 덧붙였습니다.

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책은 아래 부크크에서 구매 가능합니다.

http://www.bookk.co.kr/book/view/80335

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미국 형법 Criminal Law/Common Law & Model Penal Code [Third Edition]

미국 형법을 한눈에 정리하였습니다. Third Edition을 내면서, 판례를 추가하였고 예제를 좀 더 구체화 시켰습니다. 미국 변호사 시험을 준비하는 수험생, 그리고 미국 형법을 이해하고자 하는 일반인들에게 도움이 되었으면 합니다. 책 정오표는 네이버블로그에 있습니다. https://blog.naver.com/uslawacademy

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1 Criminal Elements

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부분 목차/주요 개념 l Criminal Elements n Actus Reus n Mens Rea n Causation n Concurrence

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일단 기본적으로 Common law기준으로 설명을 할 것이다. MPC는 따로 표시를 하도록 하겠다. 판례를 분석하기 위해 Common law와 MPC를 따로 구분할 수 필요가 있을 뿐만 아니라 시험 문제를 접근하기 위해도 이 둘을 구분할 수 있어야 한다. 시험 문제에서 MPC에 대한 언급이 없다면 일단 Common law이 우선 적용된다. Criminal Elements는 네 가지로 나눌 수 있다. 이 네 가지 반드시 만족이 되어야만, Criminal Offense로 의미가 생긴다.

◆Comments◆ 4가지 요건에서 가장 중요한 부분은 Defendant의 Intention인 Mens Rea부분이다. 하지만, 출제자가 문제를 어렵게 만들기 위해, 나머지 3가지 요소를 이용하기도 한다.

1.1 Actus Reus (=Conduct)

Actus Reus 성립을 위해 (1)Physical Act와 Voluntary Act 또는 (2)Failure to Act When Duty Exist 조건이 만족되어야 한다.먼저, Actus Reus는 Defendant가 의도를 갖고 Victim에 해를 끼치는 행동을 통해 바로 확인 가능하다. Defendant가 살인을 하든 절도를 하든 공범으로 도움을 주든 반드시 어떠한 행동을 했어야 한다. 이러한 기본적 행동은 (1)Physical Act와 Voluntary Act에 해당된다.

Example)A가 B를 밀었다. B가 의도치 않게, C를 밀게 되었고, C는 도로로 넘어져서 크게 다치게 되었다. 이 때, B의 행동은 Actus Reus를 만족시키는가? 정답은 Actus Reus를 만족시키지 못한다. 왜냐하면 B의 행동은 Physical Act는 있지만, Voluntary Act는 없기 때문이다.

★Tip★ Epileptic(간질 환자)의 행동이 Actus Reus에 영향을 미치는지 시험에 출제되기도 한다. Defendant 본인 스스로 Epilepsy(간질)이 있다는 사실을 모르는 경우, Defendant가 하는 행동은 Voluntary Act조건을 만족시킬 수 없다. 왜냐하면, 본인의 의지에 따라, 행동한 것이 아니기 때문이다. 하지만, 다음 두 가지 요건을 만족하는 경우, Voluntary Act 조건을 만족할 수 있다. (1)본인의 병을 스스로 알고 있고, 그 병으로 예상치 못한 피해를 일으킬 수 있다는 것을 알고 있으며, (2)그럼에도 불구하고, 자발적으로 행동을 하는 경우.이 조건을 만족하면, 간질환자의 예상치 못한 증상도 Actus Reus를 만족하게 된다. 따라서, 본인에게 기면증이 있거나, 간질병이 있는 경우, 다른 사람에게 예상치 못한 피해를 막기 위해, 위험을 발생시킬 수 있는 행동을 스스로 조절을 해야 한다.

Example) Defendant는 본인이 간질병이 있는지 알지 못하고 있었다. Defendant는 급한 일이 생겨 자동차를 몰게 되었고 과속으로 달리게 되었다. 자동차 운전 도중 갑자기 간질병이 발병하였고 Defendant는 자동차를 Control할 수 없게 되었다. 그 결과 Defendant는 자신의 차로 Victim을 치어 사망하게 하였다. Defendant의 행동은 Actus Reus에 해당되는가? 정답은 Actus Reus에 해당되지 않는다. 왜냐하면 본인이 간질병을 갖고 있는지 모르고 자동차를 몰았기 때문이다.

Example)만약 예제를 바꾸어 Defendant가 자신의 간질병을 알고 있었다고 가정하자. 이 때 Defendant의 행동은 Actus Reus에 해당되는가? 정답은 Actus Reus에 해당된다. 왜냐하면 자신의 간질병을 알면서도 자동차에 스스로 올라탔기 때문이다. 그 결과 Victim이 사망하는데 영향을 주었다.

행동을 하지 않아도 일단 행동한 것으로 간주하는 경우도 존재한다. 이 경우를 Omission이라고 표현할 수 있으며, 대표적인 사례로, (2) Failure to Act When Duty Exist를 들 수 있다.기억해야 할 조건으로 (a)Statute에서 부과한 의무를 지키지 않음, (b)Lifeguard나, Nanny와 같이 사람의 생명과 재산을 지키는 의무를 갖고 있는 사람이, 그 Contractual duty를 지키지 않음, (c)부모나 부부와 같이 Special relationship을 갖고 있는 사람이, 지켜야 할 Duty를 하지 않음등이 있다.

Example)아내와 남편이 사이가 좋지 않았고, 남편은 술을 잔뜩 먹고 취해 있었다. 아내는 남편이 길바닥에 누워있는 것을 알고도, 남편이 너무 싫은 나머지 추가 조치를 하지 않았고, 길거리에 남편을 내버려 두었다. 다음날, 아내가 확인을 해보니, 지나가는 자동차에 치어 남편이 사망했다. 아내의 아무런 조치를 취하지 않는 행동은 Actus Reus를 만족하는가?

정답은 Actus Reus가 만족되고, Manslaughter로 기소될 수 있다. 비록 아내가 살인을 저지르는 행동을 직접 하지 않았다. 하지만 Special relationship에서 배우자를 위험으로부터 지켜야 하는 의무를 져버렸기 때문에 Actus Reus를 한 것으로 간주한다.

Example)위의 문제를 바꾸어 아내도 술에 취한 나머지 남편이 길바닥에 누워있는 것을 보고도 위험 상황이라고 인지 못했다고 가정하자. 아내는 부부 싸움에 속상한 나머지 남편과 같이 술을 마시고 둘 다 인사 불성인 상태로 다음날을 보냈다. 남편은 차에 치어 사망했고 아내는 살아 남았다. 이 경우 아내는 Actus Reus를 했는가?

정답은 Actus Reus를 하지 않았다. 아내는 남편을 위험으로 지켜줄 의무는 있었지만 그 의무를 알아 차릴 수 없는 상황이었고 그리고 그 의무를 이행할 수도 없는 상황이었다. 따라서 아내는 남편의 죽음에 대해 책임을 지지 않는다.

1.2 Mens Rea (=Intention, State of Mind)

앞으로 나오는 대부분 Offense의 경우 Intention 즉, Mens Rea가 매우 중요하다.[i]물론 추후에 Manslaughter, Felony Murder등 직접적인 살인 Intention 조건이 존재하지 않더라도, 범죄 요건을 충분히 완성 될 수 있다는 것을 배울 것이다. 위와 같은 특별한 Offense와 상황을 제외하고, 일반적으로 Mens Rea는 범죄 구성 요건에서 매우 중요하게 등장한다. 따라서, Intention여부에 방점을 두고 시험 문제를 접근해야 한다.

Intention에서 주의할 사항은 Transferred intent을 파악해야 한다는 것이다. 즉, Defendant가 Traget1사람에게 살인을 저지르려고 계획을 짰지만, 정작 Defendant의 계획이 제대로 이행되지 않아 엉뚱한 Victim이 사망하는 경우가 발생할 수 있다. 이렇게 Target1이 아니라 Victim이 사망하는 경우 Defendant의 Transferred intent가 이슈로 등장한다. Defendant는 Target1을 죽이려는 Intent가 있었지만, 그 Intent는 Victim으로 Transferred되었다고 법원은 해석한다. Transferred intent도 Mens Rea조건을 만족시키므로, Defendant는 Victim에 대해 살인죄가 적용된다.

Example)Defendant는 Target1사람을 죽이려고 총을 쐈는데, Victim이 총에 맞아 죽었다고 가정하자. Defendant는 Target1을 죽일 Intention이 있었고, Defendant의 Intention이 Transferred 되어 Victim에게 전달되었다고 해석할 수 있다. 따라서, Transferred intent가 적용되기 때문에 Defendant는 Victim의 사망을 근거로, Murder Conviction을 받을 수 있다. 정리하면, Defendant는 Target1에 대해 Attempted murder가 되고, Victim에겐 Murder Offense가 성립한다.

◆Comments◆ Model Penal Code(MPC)에서 Transferred intent 인정여부를 특별히 언급한 것은 없다. 하지만, MPC 203.2(2)를 통해, MPC도 Transferred intent가 인정되는 것을 확인할 수 있다.

Reckless한 경우, 비록 눈에 보이는 Intention이 드러나지 않는다고 할지라도, Malice가 있다고 간주된다. Malice는 Mens Rea를 충족시킨다.

Example)Defendant가 Victim의 재산에 피해를 주는 행동을 했는데, 그 행동이 일반인 기준으로 보았을 때 Reckless 했다면 Defendant의 Intent는 범죄 구성요건인 Mens Rea를 만족시킨다.[ii]

◆Comments◆ Reckless를 Willful and wanton status라고 간주하여, Punitive damage를 적용하기 위한 요건으로 사용 가능하다. 간단히 도식화를 한다면, Actual malice = Reckless = Willful and wanton으로 해석해 볼 수 있다. 앞서 언급한 부분은 2nddegree murder, Arson에서 자주 나오는 주제이다.[iii]

★Tip★ 몽유병이 걸려서 잠결에 일어나 Victim을 목 졸라 죽인 경우 Intention이 없기 때문에, Crime이 되지 않는다. 그만큼 범죄에서 Intention여부는 매우 중요하다.

하지만, 앞서 살펴본 간질병 환자 케이스에서 분석 했듯, 자신의 병을 미리 알고 있었는지 여부는 Actus Reus성립에 매우 중요한 요소로 작용한다. 만약 Defendant가 자신의 병을 알았고 그 병으로 인해 Victim이 발생할 것을 합리적 수준에서 예방하지 못했다면 Actus Reus가 있는 것으로 결정된다. 구체적으로 몽유병으로 예상치 못한 피해자가 발생할 수 있다는 것을 알았고 일부러 방문을 열어 놓은 행동을 했다면, Actus Reus를 만족하게 된다.

1.2.1 Common Law Standard

Common law에서는 Intention의 조건을 3가지로 분류하고 있다. Intention을 구분하는 이유는 추후 Defense를 배울 때 Intention의 조건에 따라 적용되는 Defense가 달라지기 때문이다.

첫번째, Specific Intent Crime은 특수한 의도가 성립 요건으로 등장하는 범죄이다.Specific intent는 Defendant의 Subjective desire, specific objective, 또는 Knowledge to accomplish a prohibited result를 요구한다. 다음 Offense는 Specific intent crime이며, 반드시 암기해야 한다.

(1)First-degree murder, (2)Inchoate offenses(Attempt, Solicitation, Conspiracy), (3)Assault with intent to commit a battery, (4)Theft Offense(larceny, larceny by trick, false pretense, embezzlement, forgery, burglary, robbery)

◆Comments◆ Felony는 중범죄로서 1년이상의 징역을 받는 사건이다. Burglary, Robbery, Arson, Kidnapping, Sexual Crime(Rape)이 이에 해당된다. Specific intent crime과 Felony와는 다른 범주에 있다는 사실을 숙지해야 한다. Specific Intent Crime ≠ Felony이다.

★Tip★ Battery는 General Intent crime이다. Attempted Battery는 Specific intent crime이다. Assault가 붙은 범죄는 Specific Intent Crime이란 사실을 기억하면 된다.

둘째, Malice Crime 범주가 있다. Common law murder 또는 Arson의 경우, Malice 또는 Reckless disregard of a high risk of harm 요건을 필요로 한다.상직적으로 접근하면, Malice Crime은 특정 범죄를 일으키려는 Intent자체가 약해 보인다. 그럼에도 불구하고, 그 행동이 너무 무모한 경우, Malice crime으로 구분한다.[iv]

셋째, General Intent Crime이 있다. General Intent crime의 경우, Intent to perform an unlawful act 수준을 만족하면 된다.Specific Intent Crime을 제외한 Offense의 경우, General Intent를 요구한다고 보면 된다.

★Tip★ Common law이론에 따르면, Crime의 Intent를 3가지로 나눠 접근한다. Specific, Malice, General Intent이다. 하지만, 효율적 문제 풀이를 위해, Specific intent crime과 General Intent crime 두 가지로 나누는 것을 추천한다, 즉, Arson을 General Intent Crime으로 묶어서 이해해도 좋다. (시험에서, Malice crime을 정답으로 요구하는 경우, 위에 설명한 3가지 방식으로 Intent를 나눌 필요가 있다. 하지만 대부분의 경우 Malice요건을 따로 물어보지 않는다.)

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	Offenses	Specific Intent	Felony
Inchoate Crime	Solicitation	O	X
	Conspiracy	O	X
	Attempt (Attempted Battery)	O	X
Against Person	1st Degree Murder	O	X
	Assault	O	X
	Rape	X	O
Against Property	Larceny	O	X
	Embezzlement	O	X
	False Pretense	O	X
	Forgery	O	X
	Robbery	O	O
	Burglary	O	O
	Arson	X	O

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★Tip★ Strict Liability의 경우, Statute에서 어떤 요건을 범죄로 규정하는지 잘 살펴봐야 한다. 만약 Strict Liability, Statutory Crime에서 Intent조건을 생략하는 경우가 있다. 이 경우, Intention이 없더라도, 해당 법령을 어긴 것 자체로, 범죄 구성요건을 완료 시킨다. 하지만, 문제에서 Strict liability, Statutory liability에서 Intent조건을 따로 구성 요건으로 언급하는 경우, 반드시 이 Statute를 어기고자 한, Intent가 필요하다. 특별히 Attempted Strict Liability의 경우 범죄를 저지를 Intention이 범죄 구성요건으로 들어간다. Statute에서 “Knowingly”란 조건이 적혀 있다면, Strict liability 또는 Statutory crime이라고 할지라도, 법을 어길 Intent가 필요하다.

Example)Bigamy Crime Statute에서 Intent조건이 언급되지 않았다. Defendant는 Divorce decree를 받기 전에 다른 사람과 재혼을 하였다. Defendant는 Bigamy를 저지를 의도는 없었고 다른 사람이 좋아 재혼을 하였다. 이 경우 Strict Liability가 적용되어 Crime이 되는가?

정답은 Crime이 된다. 왜냐하면 Bigamy Crime Statute에서 Mens Rea조건을 따로 요구하지 않았기 때문에, Defendant의 Intention은 범죄 성립에 고려 대상이 아니다. 즉, Defendant의 Intent to commit the bigamy crime을 따지지 않는다. 따라서 Defendant는 자신의 의도와 상관없이 Bigamy 행동 자체로 Conviction이 성립된다. 만약, Bigamy crime에서 Intent조건이 들어가 있다면, Defendant의 Bigamy Intent를 따져야 한다.

◆Comments◆ 시험 문제 풀이를 위해 General Intent crime과 Specific intent Crime의 Definition(정의)를 알 필요는 없다. 어떤 범죄가 Specific Intent Crime인지, General Intent Crime인지 외워 두는 것이 필요하다.

수험생의 흥미를 위해 Specific intent와 General intent의 차이에 대해 설명을 간략히 하도록 하겠다. Specific intent crime기준 각 Offence의 Element를 증명할 경우, “The defendant was not honestly and factually mistakenin committing the element of offense.” 조건을 만족해야 한다. 반면, “General intent crime은 The defendant was not reasonably mistaken in committing the element of offense.”를 만족하면 된다. 즉, Honesty조건 또는 Reasonable조건 요구 조건에 따라, Specific 또는 General intent crime으로 나뉘어진다. Specific과 General이란 단어 의미로 직관적 이해를 추구하는 수험생의 경우, 이 의미 구분은 애매하게 느껴질 수 있다. 하지만, 시험을 치르는데 몰라도 되고, 오히려 이 개념을 알면, 문제 풀기 더욱 어렵다. 학문적인 접근을 원하는 경우, 판례를 통해 해당 개념을 찾아보는 것을 추천한다.

1.2.2 Model Penal Code Standard

MPC는 5가지로 나누며 MPC 2.02(2)(a),(b),(c),(d)에 설명이 나오고 있다. 기준을 설명하면, (1)Purposely, Intentionally, (2)Knowingly, (3) Recklessly, (4)Negligently, (5)Strict Liability가 있다.

◆Comments◆ 시험에서는 위에 언급한 MPC 기준 Mens Rea를 묻는 문제는 나오지 않는다. 시험 문제 풀이를 위해, 위에 언급한 (1)부터 (5)까지 항목에서, (1)과 (2)항목은 범죄 구성 요건에서 Intent요건에 가깝다는 정도로 이해하면 된다. 좀 더 직관적 설명을 덧붙이면, (1)과 (2)번은 Common law의 Specific Intent Crime에 가깝다고 간주하면 된다.

◆Comments◆ 판례를 실제 분석하면, (1)부터 (5)번까지 유사한 언어로 다시 재해석을 해볼 수 있다. 실제 판례를 분석하면, 다음과 같은 도식이 성립된다. (1)Purposely=Conscious object, (2)Knowingly=Practical certain, (3)Recklessly=Conscious disregard substantial or unjustifiable risks, (4)Negligent=Should be aware of substantial or unjustifiable risks위와 같이 정리할 수 있다. 하지만, 시험 문제를 풀 때, 이런 내용은 도움이 되지 않는다.[v]

1.3 Causation

Criminal law의 Causation과 Torts의 Causation는 별 차이가 없다. 따라서, Causation부분을 Actual Causation과 Legal Causation으로 나눠 볼 수 있다. Actual Causation의 다른 표현은 “But-for-test”이다. Legal causation은 Proximate Causation, 즉 Foreseeability로 설명할 수 있다. 이처럼 Criminal law의 Causation과 Torts의 Causation은 비슷하다. 따라서 Torts의 Causation부분을 참고하기 바란다. 왜냐하면, Criminal Law문제에서, Causation항목을 출제 포인트로 자주 잡지 않는다.[vi]

◆Comments◆ 판례에 따르면, MPC는 Actual causation, 즉, Cause in fact를 적용한다. 반면, Common law의 경우, Cause in fact 뿐만 아니라, Proximate causation까지 적용한다. MPC Causation과 Common law causation 구분은 출제 포인트가 아니다. 따라서 시험 문제 풀이를 위해 Causation부분은 신경을 쓰지 않아도 좋다.

1.4 Concurrence

Concurrence는 Actus Reus와 Mens Rea가 동일해야 하는 것을 의미한다. Actus Reus와 Mens Rea가 서로 일치하지 않는다면, Crime으로 간주되지 않는다.

Example)Defendant가 Victim의 집에 방문했다. Victim집에 라디오가 있었다. Defendant는 라디오가 자신의 것을 생각해서, Victim집을 나설 때 라디오를 들고 나왔다. Defendant는 길을 걷다가 라디오를 다시 확인했는데, 자기 것이 아니란 것을 깨달았다. 하지만, Defendant는 그 사실을 알았음에도 불구하고, 라디오를 계속 소유하려는 의도를 갖고, 라디오를 들고 자기 집으로 들고 왔다. 물건을 훔친 시점은 언제인가?

물건이 훔친 시점은 Actus Reus와 Mens Rea가 동일한 시점이다. 즉, Defendant가 자신의 라디오가 아니라는 점을 알았고, 계속 소유하려는 의도를 갖게 된 시점이 범죄가 성립되는 시점이다. Victim집에서 들고 나온 행동은 Defendant의 범죄 Intention과 관련이 없었다. 즉, 라디오를 들고 나온 행동과 훔치려는 의도가 일치하지 않았으므로, Concurrence 요건이 만족되지 않았다. 그래서 라디오를 들고 나오는 시점은 범죄 발생 시점이 아니다.

★Tip★ 주의 할 점은 위에서 언급한, (1)Actus Reus, (2)Mens Rea, (3)Causation, (4)Concurrence, 4가지 조건이 만족할 때에만 범죄로 인정된다. 4가지 중 하나라도 만족하지 못한다면, 범죄가 되지 않는다.

 

 

2 Notes

 

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[i]Commonwealth v. Cali 141 N.E. 510 (1923) 참조 (Intention to commit a crime은 Criminal action이 발생한 이후에 드러남)

[ii]Henderson v. Kibbe 431 U.S. 145 (1977) 참조 (Recklessness 설명)

[iii]Bryan v. United States 524 U.S. 184 (1998) 참조 (Willful은 Defendant 본인의 행동이 Unlawful하다는 점을 인지하고 행동하는 것을 의미함); Commonwealth v. Welansky 55 N.E.2d 902 (1944) 참조 (Defendant가 Probable harm을 무시하고 Intentional하게 Proper care를 실시하지 않았다면 Wanton과 Reckless요건을 만족시킨 것으로 봄)

[iv]Berry v. Superior Court 256 Cal. Rptr. 344 (1989) 참조(Unintentional killing에서 Malice요건은 Objective risk, subjective awareness of the risk가 증명되어야 함)

[v]United States v. Jewell 532 F.2d 697 (1976) 참조 (Knowingly Definition설명)

[vi]People v. Bonilla 95 A.D.2d 396 (1983) 참조; People v. Garner 781 P.2d 87 (1989) 참조; Todd v. State 594 So.2d 802 (1992) 참조

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전자책: 3만원

종이책: 4만5천원

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서울대 경제학부 졸

University of Kansas School of Law, Juris Doctor (J.D.)

前 한국산업은행 근무

미국변호사 (Washington, D.C.)

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