[개정판] 일부 샘플 및 발췌/ 미국 연방 형사 소송법 Criminal Procedure, Third Edition

안녕하세요. 미국 변호사 장수훈입니다.

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[개정판] "미국 연방 형사 소송법 Criminal Procedure / Third Edition을 출간하였습니다.

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개정 방향은 다음과 같습니다.

1. Criminal Procedure근간이 되는 연방 판례를 구체적으로 다루었습니다.

2. 각 장별로 "구분 목차"를 따로 만들었습니다.

3. 개념 이해를 돕기 위해 예제를 보강했습니다.

4. 미국 연방 형사소송법의 시험 포인트와 일반 판례 설명을 덧붙였습니다.

5. 미국 로스쿨 2L, 3L학생들이 참조할 수 있을 수준으로, 자세히 Criminal Procedure를 다뤘습니다.

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책은 아래 부크크에서 구매 가능합니다.

http://www.bookk.co.kr/book/view/80666

[개정판] 미국 연방 형사소송법 Criminal Procedure

미국 연방 형사 소송법을 한눈에 정리하였습니다. Third Edition을 내면서, 판례를 추가하였고 예제를 좀 더 구체화 시켰습니다. 미국 변호사 시험을 준비하는 수험생 그리고 미국 연방 형사 소송법을 이해하고자 하는 일반인들에게 도움이 되었으면 합니다. 책 정오표는 네이버블로그에 있습니다. https://blog.naver.com/uslawacademy

www.bookk.co.kr

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1 Criminal Procedure

부분 목차/주요 개념 l Criminal Procedure n Burden of Proof u Beyond reasonable doubt n Exclusionary rule n Self-incrimination   *4th Amendment: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.   *5th Amendment: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

 

Criminal Procedure는 헌법을 기초로 하고 있다. 미국 Federal Criminal Procedure는 위헌, 합헌 판결에 따라 Legal enforcement(공권력) 실행의 범주가 정해졌다. 따라서, Constitution를 통해 기본 틀을 이해해 두는 것이 필요하다. Criminal Procedure의 구체적인 사항을 정리하기 앞서 필요한 Constitution부분을 점검하고 시작하도록 하겠다.

 

 

 

규정	설명
4th Amendment	Prevent Unlawful Search and Seizure
5th Amendment	Due Process (Federal), Grand Jury, Confrontation Clause, Miranda Warning, Right to Counsel
6th Amendment	Right to Counsel
7th Amendment	Jury Trial Right in Criminal Case (6개월 초과 형량만 가능, Imprisonment for more than 6 months)[i]
8th Amendment	미성년 또는 Incompetent 사람 Death Sentence 금지
13th Amendment	교도소 안에서도 인종차별은 금지함, Strict Scrutiny
14th Amendment	Due Process (State)

◆Comments◆ Article 4와 4th Amendment는 아예 다르다. 착각하지 않아야 한다. Article 4는 주 정부와 연방 정부간의 관계를 설명하고 있다면 4th Amendment는 공권력으로부터 개인의 권리 보호를 설명하고 있다. 자세한 것은 Constitution편을 참고 하도록 한다.

◆Comments◆ 4th Amendment를 어기고 얻은 Evidence는 Criminal elements를 증명하는 증거로 사용될 수 없다. 왜냐하면 Unlawful search를 통해 증거를 얻었기 때문이다. Lawful search를 통해 얻은 증거로 범행 사실을 입증할 수 있다.[ii]

◆Comments◆ Evidence편에서 이미 Confrontation Clause대해 자세히 설명을 해 두었다. 시험에서 Confrontation clause관련하여, Hearsay exception을 묻는 경우가 많다. 따라서, Confrontation Clause가 적용되는 것과 Confrontation Clause Exception을 구분할 수 있어야 한다. Confrontation Clause Exception의 대표적인 것으로 Excited utterance, dying declaration이 해당된다. 이 경우를 제외하고, 자신에게 불리한 발언이 법정에서 사용될 경우, Confrontation clause가 적용되어야 한다.

◆Comments◆ 인종 차별 부분은 미국에서 민감한 주제 중 하나이다. 인종차별은 발생하면 안되며 이와 연관되는 헌법 조항은 13th Amendment이다. 이 조항은, 국가 기관에게 적용될 뿐만 아니라, 개인에도 적용된다. Constitution편을 보게 되면, 구체적으로 알 수 있다. Criminal Procedure문제에서, 수감된 Prisoner에게도 인종 구분 없이, 방을 같이 써야 하는지 문제로 부각될 수 있다. 감옥, 수감 부분에서도 인종차별은 발생하면 안되며, 인종에 따라 나누어 수감하는 것은 13th Amendment violation에 해당된다.

◆Comments◆ Criminal Procedure에서 Grand Jury 부분이 수험생을 괴롭힐 가능성이 높다. Grand Jury의 목적은 Indictment, 기소 가능 유무를 결정하는 것이다. Grand Jury를 통해 재판이 진행되고 범죄의 Conviction이 이루어진다고 생각하면 안 된다. 즉, 우리가 생각하는 Jury trial와 동일한 재판으로 생각하면 안 된다. 재판이 아니라는 특성 때문에 Grand Jury는 우리가 기본적으로 생각할 수 있는 헌법상의 권리를 보장해 주지 않는다.[iii]

◆Comments◆ Statutory sentence란 Statute에 사형 집행에 대한 조항이 있다면 이 것이 적용되는 것을 의미한다. 사형은 미성년에게 적용할 수 없으며 Statutory Sentence는 미성년자에게 적용되지 않는다. 그리고 사형 Conviction 당시 피고인이 Incompetency한 상태라면 사형 집행은 정지된다. Defendant가 왜 사형을 당하는지 알아야 한다고 보기 때문이다.

Example) Defendant는 나이는 30살이었지만 장애로 인해 정신 연령은 10살이었다. Defendant는 총기 가게에 들어가 총을 만지다가 총을 갖고 싶어 들고 나왔다. Statute에 따르면 총기 가게에 들어가서 무단으로 총을 들고 나오는 경우 사형이 적용되도록 되어 있었다면, Defendant에게 사형이 선고되는가?

정답은 사형이 선고되지 않는다. 왜냐하면 Defendant는 Incompetent하기 때문에 Statutory sentence 적용에서 제외된다. 본인이 사형을 당할 때, 왜 당하는지 알도록 해야 한다. Defendant의 경우 그 잘못을 알기 어렵기 때문에 사형이 적용되지 않는다.

★Tip★ 아래와 같이 Grand Jury를 간략히 정리해 보았다.

	설명
Grand Jury 특징 1	대개 Federal Criminal 소송에서 볼 수 있음. Grand Jury 문제는 Criminal Case에 초점이 맞추어져 있음. Grand Jury의 목적은 Probable cause가 있는지를 확인하는 것임. 즉, 기소 요건 확인이 주요 목적임.
Grand Jury 특징 2	Court 안에서 (Court Inside)에서 Right of Counsel을 주장할 수 없음. 단, Outside of Court에서 Counsel 상담 가능
Grand Jury 특징 3	Self-Incrimination Privilege을 주장할 수 있음. 하지만, Judge가 해당 Witness/Plaintiff의 증언이 필요하다고 판단될 시 대답 해야함. 단, Judge가 Reasonable한 이유로 증언을 안 받을 수도 있음.
Grand Jury 특징 4	Exclusionary Clause (독과수 원칙) 적용 안됨. 경찰이 적법하지 않는 방법으로 증거를 취득해도 해당 증거는 Court 제시 가능. 왜냐하면 Grand Jury에서 Conviction을 결정하는 것이 아니라, Probable cause를 결정하는 것임.
Grand Jury 특징 5	수정헌법 5조의 내용이 수정헌법 14조에 편입되어 있지 않음. 따라서 State에서 Grand Jury, 12명 배심원 재판은 자동 인정이 안 됨. 하지만 6명 이상은 되어야 하며, Unanimous로 결정되어야 함.
Grand Jury 특징 6	Grand Jury의 목적은 Prosecute를 하기 위함이지 Guilty를 판결하는 것이 아님. 따라서 Probable cause 자료는 Admissible함. Cross examination은 반드시 발생하지 않음. 따라서, 각 소송당사자가, Cross examination을 할 수 도 있고, 안 할 수도 있음.
Grand Jury 특징 7	Cross examination이 인정되지 않기 때문에, Confrontation clause문제가 항상 발생한다. 공범자A가 공범자B에 대해 불리한 증언을 한 경우, 해당 발언은 Evidence로 사용할 수 없다. 왜냐하면, Grad Jury상황에서 Cross examination이 응당 발생하지 않기 때문이다. 만약, Cross examination을 해버렸다면, 해당 발언은 Former testimony로 사용할 수 있음. 왜냐하면, Cross examination을 본인이 자발적으로 사용했기 때문이다. *위 법칙은 Jury Trial에서 적용되지 않는다. Jury Trial는 Cross examination이 반드시 보장되며, 사용하지 않는 것은 본인의 선택이자 책임이기 때문이다.

 

1.1 Burden of Proof in the Court

Criminal Indictment를 하기 위해서 반드시, Prosecutor가 Offense Elements에 대해 Court에 증명해야 한다. 그리고, Beyond Reasonable Doubt 수준이 맞춰져야 한다. 반면, Defense를 제기하는 경우, Defendant가 Statute에 따라 Court에 증명을 할 수 있다. Insanity의 경우 Defendant가 Defense로 Clear and convincing 수준으로 증명할 수 있다.[iv]

★Tip★ 주시해야 할 사항은 Criminal Elements가 어떤 것인지를 반드시 파악해야 한다. 왜냐하면, Defense가 Criminal element가 아닌 경우, Defendant가 그 Defense에 대해 증명할 의무가 없을 수 있기 때문이다. 예를 들어, Alibi를 Defendant가 Defense로 사용하는 경우, Beyond reasonable doubt, Clear and convincing evidence, Preponderance of evidence 수준으로 증명할 필요가 없을 수 있다.

Example) Rape Statute에서 Rape 범죄 성립을 위해 Without permission과 Sexual Intercourse 두 요건을 만족시켜야 하는 것으로 설명하고 있다고 가정하자. 만약 Judge가 Jury에게 “Defendant가 Permission조건을 제시하지 못하면, Without Permission으로 Presumption하라”고 Instruction을 줬다. 이 Instruction은 Constitutional인가?

정답은 Unconstitutional이다. 왜냐하면, Criminal Elements는 반드시 Prosecutor가 Beyond reasonable doubt수준으로 증명해야 하기 때문이다. Prosecutor의 Burden of proof 의무를 Defendant에게 넘길 수 없고, Presumption으로 받아들이라고 Jury에게 지시할 수 없다.

◆Comments◆ Evidence편에서, Burden of proof를 두 가지로 나누어 놓았다. Burden of proof는 1)Burden of Production과 2)Burden of Persuasion으로 나눌 수 있다. Burden of production은 증거에 대한 반박과 관련이 있으며, Prosecutor, Defendant사이에 Burden of production은 Shifting 할 수 있다. 하지만, Criminal element에 대한 Burden of persuasion은 Prosecutor가 갖고 있다. Burden of persuasion은 Defendant에게 Shifting될 수 없다. 왜냐하면, Criminal trial에서, Plaintiff는 Prosecutor이기 때문이다.

Example) Criminal Statute에서 Intoxication기준을 혈중알콜농도 0.10%라고 정하고 있었다. Defendant의 혈중알콜농도가 0.14%로 나왔다. Defendant의 혈중알콜농도를 근거로, Prosecutor는 Intoxication 주장을 하고자 한다. Court는 Defendant의 Intoxication을 Presumption할 수 있는가?

정답은 Court는 Presume할 수 없다. 모든 Elements는 Prosecutor가 Beyond reasonable doubt수준으로 증명해 내야 한다. 하지만, Presume대신 Infer은 가능하다. Judge가 Jury에게 Element증명에 대해서 Infer을 하라고 요청을 한다면, 이것은 Proper하다. Presume을 요구하는 것은 문제가 있지만 Infer은 가능하다.

◆Comments◆ 만약, Sentencing을 할 때, 형량을 더 높여야 하는 경우 Elements 증명 수준을 어떻게 해야 할까? 형량을 높이기 위해서는 항상 Beyond reasonable doubt수준을 넘어 서야 한다. 반대로 형량을 낮추는 경우에는 Preponderance of evidence 수준을 맞추면 된다. 이처럼, Defendant에게 불리한 적용이 발생하는 경우, Prosecutor는 반드시 Beyond reasonable doubt수준을 만족 시켜야 한다. 즉, 가중 처벌을 진행하기 위해 추가 증거를 사용하려고 할 경우 Beyond reasonable doubt수준을 만족시켜야만 한다.

	Element 증명	Defense 경우
담당	Prosecutor	Defendant
수준	Beyond reasonable doubt	Clear and Convincing of evidence (Insanity경우)
Insanity경우	Burden of persuasion &Burden of production	Burden of production
관계법	Due process clause(5th Amendment)	Due process clause(5th Amendment)

★Tip★ 문제에서 Statute 자체가 5th Amendment의 Due process violation이 될 수 있다. 만약 Statute에서 특정 범죄에 대해 Burden of proof를 Clear and convincing evidence수준으로 낮추도록 하였다면 이 Statute는 Due process violation이 될 수 있다. 따라서, Criminal elements에 대해서 Prosecutor의 Burden of Proof 기준은 낮아지면 안 된다.

Example) 인터넷 상에서 성 범죄 영상에 대한 공유가 문제로 등장하였다. 연방 정부는 인터넷 상에서 이루어지는 성 범죄를 줄이기 위해 Statute를 따로 제정하였다. 그리고 그 법에 따르면 Prosecution은 Criminal elements를 기존 Burden of proof보다 낮은 수준으로 증명할 수 있도록 해 두었다면 이 법은 Constitutional한가?

정답은 Due process violation이다. Prosecution은 Beyond reasonable doubt 수준으로 Criminal elements를 증명해야 한다. 이 기준을 낮추는 것은 Due process violation이다.

1.2 Exclusionary Rule

Exclusionary Rule이란 적법한 절차를 통해 얻지 못한 증거는 Court의 Substantive Evidence로 사용할 수 없다는 것을 의미한다. Exclusionary Rule를 Fruit of Poisonous Tree으로 표현될 수 있다. 여기서 Substantive Evidence로 사용을 못 한다고 설명을 하였으나 Impeachment에 사용하지 못한다고 설명하지 않았다. 아무리 적법하지 않은 방법으로 증거를 취득했어도 그 증거는 Impeachment에는 사용할 수 있다. 앞으로 문제는 Exclusionary Rule에 해당되는 증거인지 아닌지를 묻는 문제가 등장한다.

◆Comments◆ Exclusionary Rule이 적용되지 않는 분야가 있다. 아래 분야를 기억해 두자. 1)Federal habeas corpus review of state convictions, 2)Grand jury proceeding, 3)Preliminary hearings, 4)Bail hearings, 5)Sentencing hearings, 6)Proceedings to revoke parole, 7)Impeachment. 특별히, 2)번, 3)번, 7)번은 기억해 둬야 한다.

Exclusionary Rule은 Warrant를 작성할 때에도 적용된다. 즉, Warrant에 들어가는 증거들은 Exclusionary Rule에 따라야 한다.

Example) 경찰은 길거리에서 Defendant를 마약 소지 혐의로 체포하였다. 경찰은 Miranda warning을 지키지 않았고 Due process를 어긴 상태로 Defendant의 증언을 증거로 획득했다. 이 증거를 이용해서 Warrant를 발급받아서 Defendant의 집에 있는 추가 마약에 대한 증거를 취득했다. 추가 마약은 증거로서 Inadmissible 한가?

정답은 Inadmissible하다. 이유는 Exclusionary Rule이 적용되었기 때문에 Defendant의 증언으로 발견된 추가 증가들은 이미 오염되었다고 간주되기 때문이다. 따라서, Warrant발급에 사용된 증거부터 적법하지 않았다면 Warrant실행으로 발견된 증거는 Fruit of poisonous tree로 인해 Substantive evidence로 쓸 수 없다.

Example) A와 B는 마약 소지죄로 감옥에 있었다. 둘 다 변호사 선임을 요청한 상태였다. 경찰은 A를 강제로 자백하게 만들었고 A는 B와 함께 마약을 소지했다고 경찰에게 자백했다. 그리고 A와 B는 모두 각각 마약을 유통했고 특히 B가 유통했던 마약은 B의 집에 있다고 경찰에게 자백했다. 경찰은 Warrant를 받고 B의 집에 가서 수색했고, A의 마약과, B의 마약을 모두 발견했다. 만약, Prosecutor가 B의 마약 소지죄의 증거로 B집에서 발견된 마약을 Court에 제시한다면, 증거로 인정되는가?

정답은 인정된다. Invalid Warrant가 A에게 직접 피해를 줬다면 Exclusionary clause가 적용되어 A의 범죄사실 입증 증거로 쓸 수 없다. 하지만 다른 사람인 B에게 A의 증언이 미치는 효과는 없다. 즉, 타인에 대한 Exclusionary clause가 적용되지 않는다. 기억할 것은 공범이 이야기한 자백 내용, 그리고 그 자백 내용으로 근거한 Invalid warrant search가 발생했다고 할지라도 본인은 아무런 Objection을 주장할 수 없다.[v]

◆Comments◆ 위 설명은 문제를 풀기 위해 원칙을 최대한 간단히 줄여 놓은 것이다. Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963) 판례를 살펴보면 구체적인 기준을 따로 제시해 놓고 있다. A의 증언을 통해 B의 범행 물건이 Search되었고, 이 것이 증거로 쓰일지 여부를 판단하기 위해 Court는 “Break the chain” 여부를 살펴 본다. 구체적인 기준을 살펴 보고 싶으신 분은 Wong sun case를 살펴보는 것을 추천한다.

★Tip★ 이 문구를 외워두는 것이 문제 풀이 시 매우 편리하다. “남의 집에서 발견된 내 물건, 남의 자백을 통해 발견된 내 집의 내 물건에 대해 나는 Standing이 없다.”

1.3 Self-Incrimination

법정에서 자신에게 불리한 증언을 할 필요가 없다. 사건이 Civil trial이건 Criminal trial이건 상관없이, 자신에게 불리한 증언은 하지 않을 권리가 있다.

Example) Defendant는 Plaintiff와 교통사고 소송 중이었다. Defendant는 교통사고를 일으키기 전 마약을 하였다. Court에서 Defendant는 본인이 마약을 했다는 사실을 이야기해야만 하는가?

정답은 이야기를 할 필요가 없다. 왜냐하면, Defendant 본인이 Self-incrimination이 발생할 답변에 대해 대답을 하지 않겠다고 한다면 대답하지 않을 권리가 있기 때문이다.[vi]

Example) Defendant는 Victim 살인죄로 재판에 넘겨졌고 재판에서 증언을 해야 하는 상황이다. Defendant는 본인의 발언이, 추후 본인에게 불리하게 작용할 것이라는 것이 예상하였다. Prosecutor는 어떤 방법을 통해 Defendant의 증언을 받아 내면 되는가?

Prosecutor는 Defendant에게 다음의 약속을 할 수 있다. “Defendant, 당신의 발언은 Immunity가 있고, 형사 재판에 당신의 발언은 사용하지 않을 것이라고 약속하겠다.” 라는 조건을 제시하고, Defendant가 이를 받아 들인다면 Defendant가 법정에서 증언하게 할 수 있다. 원칙은 Defendant 본인이 불리한 증언을 안 할 수 있다. 하지만, Prosecutor가 Criminal trial에 Defendant의 증언을 사용하지 않겠다고 약속을 하면 Defendant는 본인에게 불리한 발언을 할 수 있다. 하지만, Prosecutor는 Defendant의 발언을 Criminal trial에서 사용하지 않을 것이라고 약속한 것이기 때문에 다른 증거를 이용하여 Defendant의 또 다른 Criminal charge를 할 수 있다. 또한 Defendant의 증언을 활용하여 “Civil claims”를 진행할 수 있다.[vii]

Example) Defendant는 Victim을 폭행한 죄로 재판을 받고 있었다. Prosecutor는 Defendant의 자백을 법정에서 받아내려 했지만 Defendant는 더 이상 자백을 하지 않으려 했다. 이유는 Defendant는 Victim을 폭행한 것뿐만 아니라 강간도 저질렀기 때문이다. Prosecutor는 이 부분까지 예상은 하고 있었지만 Victim이 협조를 해주지 않아 특별한 증거를 찾지 못한 상태였다. Prosecutor는 Defendant에게 아래와 같은 제안을 했다. “Defendant가 법정에서 이야기하는 증언 중 폭행이 아닌 다른 범죄 관련한 발언은 증거로 사용하지 않겠다.” Defendant는 이 제안을 받아 들였고 본인이 강간을 저질렀다는 자백을 하였다. Prosecutor는 이 증언을 어떻게 활용할 수 있는가?

정답은 증언을 Criminal trial에서 활용할 수 없다. 하지만 경찰이 사건 재조사를 시작하여 다른 증거를 통해 Defendant의 강간 범죄를 증명할 수 있다. 그리고 Defendant의 증언은 Civil trial에서 사용될 수 있다.

Witness가 자신이 한 발언에 대해서 Immunity를 주장해야 하는 상황이 닥쳤을 경우, 다음과 같은 방법을 통해 스스로 보호받을 수 있다. Court에서 Witness가 증언하는데, 자신에게 불리하게 작용할 것이라고 예상할 수 있다. 이 때, Witness는 Prosecutor로부터 자신의 발언을 기소에 사용하는 증거로 사용하지 않도록 약속을 받아 낼 수 있다. Witness가 Prosecutor와 약속을 맺는 다면, Court에서 한 발언으로 인해 추후에 기소를 받지 않게 된다.

Example) Witness는 Defendant의 친구로서 Defendant의 살인죄에 대한 증인으로 출석하였다. 사실 Witness는 Defendant를 도와주었고 그 결과 살인이 완성될 수 있었다. 하지만 경찰은 이 사실을 모르고 있었다. Prosecutor는 Witness가 의심이 되었지만 정확한 증거를 찾지 못하고 있었다. Prosecutor는 Witness의 증언을 얻기 위해 다음과 같은 제안을 하였다. “Witness 당신이 Defendant의 살인죄와 관련한 증언을 하는 경우 이 증언을 Witness에게 불리하게 사용하지 않을 것이라고 약속한다.” 라고 제안했다. Witness는 이 제안을 받아 들였고 “Witness와 Defendant가 시간을 맞추어 Victim을 살해했다.”라고 증언했다. 이 증언은 어떻게 사용될 수 있을까?

정답은 Witness의 증언은 Criminal trial에서 사용될 수 없다. 하지만 경찰이 재조사를 시작하여 Witness의 살인죄 증거를 따로 찾을 수 있다. 또한 Victim의 가족들은 Witness를 상대로 Civil trial를 진행할 수 있고 Civil trial에서 Witness의 증언을 사용할 수 있다. Prosecutor는 약속한 만큼만 지킨다.

◆Comments◆ Court안에 있던 Witness의 발언을 기소시 증거로 사용하지 않는다는 것을 약속한 것이다. Prosecutor가 Witness를 기소 하지 않겠다고 약속한 것은 아니다. 따라서, Prosecutor는 별도 조사를 통해, 증거를 획득해서, Witness를 추후 기소할 수 있다. Witness가 Court에서 증언한 내용으로 Federal government가 기소를 하는 것이 아니라, 추가 조사를 통해서 다른 독립적 증거로 Witness를 기소하게 만들면 된다.

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2 Lawful Arrest

부분 목차/주요 개념 l Lawful arrest n Who conducts “Search”? n What is “Search”? n What is “searched”? n Warrant u Probable cause u Reasonable suspicion u Exclusionary rule exceptions u Knock and announce rule u Dog sniff n Warrantless search u Search incident to lawful arrest u Exigent circumstance u Automobile exception u Plain-view doctrine u Consent search   *Reasonable Expectation of Privacy: Legal enforcement must comply with 4th Amendment when it conducts search and seizure affecting reasonable expectation of privacy.   *Probable Cause: Legal enforcement must have probable cause in order to issue a warrant for search and seizure.   *Reasonable Suspicion: Legal enforcement may stop and frisk when it finds reasonable suspicion in considering totality of circumstances.

 

Lawful arrest를 들어 갈 때, 기본이 되는 수정 헌법 조항을 기억해야 한다. 공권력 사용의 시작은 4th Amendment로부터 시작한다. “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects against unreasonable searches and seizure shall not be violated, and no Warrants shall issue, but on probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”[viii]

2.1 누가 Search를 하는가?

Criminal Procedure은 Lawful Search에 초점을 맞추고 있다. 여기서 우리의 관심사는 오직 Government가 하는 Search에만 관심이 있다. 따라서, 1)Government가 하거나 또는 2)Government의 지시를 받은 개인이 Search하는 것에 초점을 맞춘다.

◆Comments◆ 4th Amendment를 살펴보면 Instrument or agent of the government가 Unreasonable search and seizure에 적용된다는 것을 알 수 있다. 즉, Legal enforcement 또는 Legal enforcement으로부터 위임을 받은 사람이 4th Amendment에 적용된다.

Example) A와 B가 사이가 좋지 않았다. B가 A의 마리화나를 훔쳐서 경찰에 신고한 것은 4th Amendment에 저촉되는가? 정답은 B의 행동은 4th Amendment와 상관이 없다. 즉, Unlawful Search에 해당되지 않는다. 이유는 Government가 직접 하지도 않았고, Government가 B에게 시키지 않았기 때문이다. 따라서 경찰에 신고된 마리화나는 A의 마약 소지 증거로 사용될 수 있다.

Example) A는 교장 선생님이다. 경찰이 A에게 접근해서, 당신네 학교 학생 B가 보석을 훔친 것으로 의심이 된다고 이야기 했다. 경찰은 A에게 가방에 보석이 있는지 확인해 달라고 했다. A는 B의 가방을 B 허락없이 뒤졌고, 보석을 발견했다. A는 4th Amendment를 지켜야 하는 사람으로 볼 수 있는가? 정답은 A는 4th Amendment를 지켜야 했다. A는 Government agent이기 때문에, 반드시 적법한 절차에 의해 Search를 해야 했다. 적법했는지 여부는 뒤에 가서 알게 될 것이다.

2.2 무엇을 Search 할 것인가?

공권력이 “Reasonable Expectation of Privacy”를 침해하는 경우, 4th Amendment Violation이라고 보고 있다. 즉, Government가 Unreasonable searches and seizures를 일으키는 경우, 4th Amendment Violation이라고 판단된다. 4th Amendment Violation를 결정하기 위해, 다음 두 가지 조건을 생각해야 한다. 1)Reasonable expectation of privacy, 2)Physically intrudes upon a constitutionally protected area (persons, houses, papers, or effects). 이 기준은 Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)에서 구체화되었다. 만약 경찰이 조사하는 물건 또는 장소가 Reasonable Expectation of Privacy(이하 “REP”)와 관련이 없다면, 4th Amendment Search가 아니다. 즉, REP가 없다면 Warrant없이 Search를 할 수 있다.[ix]

◆Comments◆ Florida v. Jardines, 569 U.S. 1 (2013) 판례는 Dog-Sniff에 대한 내용을 담고 있다. Dog Sniff도 일종의 특수한 도구로 판단되기 때문에 Dog-Sniff의 장소에 따라, 4th Amendment Violation이 될 수도 있고 되지 않을 수 있다. Dog-Sniff의 장소가 Reasonable expectation of privacy인 곳이라면 Warrant를 갖고 Search를 했거나 Warrantless search가 인정되는 이유가 필요하다. 반면, Dog-Sniff장소가 Reasonable expectation of privacy와 상관이 없는 곳이라면 경찰의 행동은 Search로 인정되지 않는다. Dog sniff에 대한 예는 다음 장에서 구체적으로 다루도록 하겠다.

United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판례는 GPS 장치를 사용해 Vehicle movement를 파악하는 것이 4th Amendment violation인지 설명하고 있다. Vehicle movement는 맨눈으로도 확인할 수 있고, 탐문 수사로도 경찰이 파악할 수 있다고 Court는 해석했다. 따라서, 일반 사람들도 Vehicle movement를 파악할 수 있기 때문에 Vehicle movement는 REP가 아니라고 보았다. 따라서, GPS를 사용한 자동차 위치 추적은 4th Amendment Violation이 아니라고 결론을 내렸다. 하지만, 다른 판례는 GPS사용에 대해 반대 의견을 내 놓았다. GPS 설치 Purpose가 Vehicle movement를 확인하는 것이 아니라, 마약 제조 장소를 확인하는 용도였다면, REP Violation이라고 간주하였다. 따라서, GPS설치의 경우 경찰의 GPS설치 Purpose가 무엇인지 파악해야 한다.

다음은 REP가 없는 대표적인 예이다.

1) 은행이 고객에게 준 Checks and Deposit Slip, Account Records. (United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976))

2) 남의 소지품에 넣어 둔 Defendant’s Contraband (친구의 지갑에 넣어둔 Defendant의 마약) (Rawlings v. Kentucky, 448 U.S. 98 (1980))

3) Curtilage 밖에 버려진 물건(쓰레기) (United States v. Dunn, 480 U.S. 294 (1987))

4) Public Place에서 이야기한 내용, 대화 내용

5) 감옥수가 살고 있는 Prison, 그리고 그가 거주하는 Cell (Hudson v. Palmer, 468 U.S. 517 (1984), Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979), Florence v. Board of Chosen Freeholders of County of Burlington, 566 U.S. 318 (2012))

6) Public Place에 남겨진, Defendant의 체취, 냄새 또는 Defendant의 가방 (United States v. Place, 462 U.S. 696 (1983))

★Tip★ REP 예제 중에서 특수한 상황을 한가지 기억할 필요가 있다. 집행 유예를 받은 사람, 즉 Probation을 받은 사람은, “REP”가 없다. 따라서, Probation을 받은 사람의 집안 수색은 Warrant가 없더라도 가능하다. Probation을 받은 사람은 자신의 개인 공간은 Government에게 언제든지 공개될 수 있다.

★Tip★ 아래 예제는 매우 잘 나오는 부분이다. 남의 Automobile에 동승한 Passenger의 경우, Passenger가 남의 Automobile에서 발견된 범행 물건에 대해 Unreasonable search라고 경찰에 대항할 수 없다. Passenger는 Standing이 없다고 간주된다. 이 문장은 반드시 암기를 해야 한다. “남의 집에서 발견된 내 물건은 내가 Standing을 주장할 수 없다.”

Grand Jury 특징 4	Exclusionary Clause (독과수 원칙) 적용 안됨. 경찰이 적법하지 않는 방법으로 증거를 취득해도 해당 증거는 Court 제시 가능
Grand Jury 특징 5	수정헌법 5조의 내용이 수정헌법 14조에 편입되어 있지 않음. 따라서 State에서 Grand Jury, 12명 배심원 재판은 자동 인정이 안 됨

◆Comments◆ Defendant는 Speedy trial를 요구할 수 있다.[x] 일반적이지 않지만 정부의 실수로 Indictment부터 Arrest까지 8년 넘게 지속이 된 경우도 Speedy trial 위반에 해당된다.[xi]

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3 Notes

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[i] lanton v. City of North Las Vegas, 489 U.S. 538, 542–44 (1989) 참조

[ii] Mapp v. Ohio 367 U.S. 643 (1961) 참조 (4th Amendment를 어긴 Search로 얻은 증거는 Inadmissible함); Warden v. Hayden 387 U.S. 294 (1967) 참조 (lawful search를 통해 얻은 증거만이 Court에서 범죄 입증 증거로 Admissible함)

[iii] Costello v. United States 350 U.S. 359 (1956) 참조 (Hearsay evidence라는 이유로 Grand jury indictment가 Dismiss되지 않음)

[iv] Apprendi v. New Jersey 530 U.S. 466 (2000) 참조 (Jury가 Maximum penalty를 증가시키는 사실을 판단해야 하고, 이 사실은 Beyond reasonable doubt수준을 만족시켜야 함); Chapman v. California 386 U.S. 18 (1967) 참조

[v] Wong Sun v. United States 371 U.S. 471 (1963) 참조

[vi] Counselman v. Hitchcock 142 U.S. 547 (1892) 참조 (Self-incrimination clause는 Defendant뿐만 아니라 Witness에게도 적용됨)

[vii] Kastigar v. United States 406 U.S. 441 (1972) 참조 (정부는 Silent를 지키고 있는 Witness에게 증언을 하면 Criminal proceeding을 하지 않겠다는 약속을 할 수 있음)

[viii] California v. Hodari D. 499 U.S. 621 (1991) 참조 (Seizure이 발생하는 시점은 경찰이 Physical force를 사용하거나 Show of authority를 한 경우임)

[ix] Katz v. United States 389 U.S. 347 (1967) 참조; Minnesota v. Carter 525 U.S. 83 (1998) 참조 (4th Amendment적용을 주장하기 위해 먼저 Reasonable expectation of privacy가 증명되어야 함); United States v. Dionisio 410 U.S. 1 (1973) 참조 (Voice sample은 4th Amendment로 보호받는 것은 아님

f !supportFootnotes]>[x] Barker v. Wingo 407 U.S. 514 (1972) 참조 (Speedy trial여부를 확인하기 위해 Length of delay, Delay 이유, Defendant가 Speedy trial를 어떻게 요구했는지, Speedy trial이 되지 않는 것으로 입은 Defendant의 피해를 고려함)

[xi] Doggett v. United States 505 U.S. 647 (1992) 참조 (정부의 실수로 Indictment부터 Arrest까지 8년 넘게 걸렸다면 이것은 Speedy trial 위반 사항임)

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종이책: 4만5천원.

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서울대 경제학부 졸

University of Kansas School of Law, Juris Doctor (J.D.)

前 한국산업은행 근무

미국변호사 (Washington, D.C.)

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